Para la ley Argentina opinar no es delito, pues garantiza la libertad de expresión. Se puede publicar en las resdes sociales lo que uno piensa, sin que haya Instigación al Delito o Intimidación Pública.

 

De eso nos ocupamos en esta publicación, teniendo en cuenta lo resuelto por distintos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que protegen a los ciudadanos, frente a detenciones arbitarias o amenazas de detenciones ocurridas en nuestro país. 

¿En qué casos puede haber algún tipo de responsabilidad por lo que decimos? ¿La libertad de expresión tiene límites? ¿Puedo decir lo que quiera siempre? Mucho se habla sobre noticias falsas (fake news) y censura o persecución a las personas que publican en las redes sociales.

También se formulan acusaciones por intimidación pública cuando a algún gobierno no le gusta lo que expresan los ciudadanos, o instigación al delito cuando se convoca por ejemplo a una marcha en contra de decisiones gubernamentales.

¿Por qué la Libertad de Expresión goza de amplia y privilegiada protección como derecho constitucional en las democracias liberales? Sencillamente porque la Libertad de Expresión es la base de la democracia. Si este derecho no se protege ampliamente, nuestra democracia será más imperfecta, y funcionará de peor forma.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido como principio que todas las personas gozamos del derecho a la libertad de expresión, como categoría genérica que abarca la libertad de opinión, de información, y de prensa.

La libertad de opinión como derecho de poder expresar y difundir nuestro propio pensamiento; el derecho a la información de buscar, recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás y la libertad de prensa como forma de expresar y poner en práctica esos derechos a través de los medios de comunicación, que incluye además el de fundar y mantener en funcionamiento tales medios. 

Los debates públicos que se generan gracias a la libertad de expresión deben ser promovidos y no restringidos por los gobiernos, aún cuando se trate de fuertes críticas a la gestión o a sus integrantes, y aunque esas críticas sean injustas o incorrectas. En principio, hablar de delitos de intimidación pública o de instigación al delito, parecen un exceso y la Corte IDH ha establecido criterios que son obligatorios para los países. 

Sobre esta base legal, las opiniones y expresiones públicas de las personas no pueden ser coartadas de antemano ya que se estaría debilitando el correcto funcionamiento del sistema democrático. Es mejor tolerar una crítica injusta o una opinión distinta a la sostenida por un gobierno, antes que coartarla anticipadamente.

Tiene establecido la Corte IDH que el derecho constitucional de libertad de expresión es más robusto cuando el tema en cuestión es de interés público, pues el intercambio de opiniones contribuyen a formar y fortalecer a una opinión pública libre, como garantía de pluralismo democrático. 

Se ha resuelto también por la Corte IDH que los posibles abusos de expresión o de prensa que se cometan en una sociedad, deben ser tolerados en virtud de los beneficios y servicios que nos brindan y que en los sistemas democráticos, aún la expresión falsa goza de protección constitucional en el debate de ideas. La injuria y el error no se erigen como razones que legitimen la represión de la libertad de expresión, no pudiendo los Estados por medio del dictado de normas civiles o penales crear ilusorio tal derecho.

Tensión entre Libertad de Expresión y Derechos Personalísimos. ¿Cómo se resuelve?

Sin embargo, la libertad de expresión no es un derecho absoluto, y si bien el principio general es que no habrá censura previa pues se parte de la «buena fe» del que publica, sí puede haber responsabilidades de quien abusa de tal derecho constitucional.  La forma de resolver las tensiones existentes entre el derecho a la libertad de expresión y los derechos personalísimos de los individuos presuntamente afectados por la difamación de una noticia falsa, dependen de distintas situaciones y de algunos principios: 

  1. Si una noticia es verdadera, nada se puede reclamar al que publica, por más que alguien se sienta afectado. 
  2. La opinión de las personas no pueden ser objeto de sanción pues se califican como verdaderas o falsas. 
  3. Los hechos expresados por una persona sí pueden ser verdaderos o falsos y provocar responsabilidad del que publica. 

Si los hechos en que se basa la noticia son falsos, las solución será diferente de acuerdo a la posición que ocupe la persona dañada:  

a) si el afectado es funcionario público, una personalidad pública, o el tema en cuestión es de interés público, hay dos sistemas aplicables. 

a1) Prueba de la verdad. Para liberarse de responsabilidad, se exige al que publica probar la verdad de lo dicho. 

a2) Prueba de la real malicia. En esta situación, quien se crea víctima deberá probar que el que publica ha actuado con dolo, es decir, sabiendo que estaba publicando algo que era falso. Esta es la solución establecida en la jurisprudencia de la Corte IDH y Cortes de Justicia de los países de la región. 

b) si la persona afectada por la noticia es un particular, y la noticia carece de interés público, se aplican las normas generales de responsabilidad y deberá probarse la culpa del que publica la noticia para que pueda haber derecho a reclamar los daños sufridos.

¿Qué es “jurídicamente” una noticia falsa? 

A la luz de los fallos de la Corte IDH, se ha definido que una información es veraz cuando se ha obtenido de acuerdo a las buenas prácticas periodísticas, mediante oportunas averiguaciones, y excluyendo simples invenciones, rumores o insidias. 

También se ha resuelto que la información errónea o no probada mantiene protección constitucional, si se han respetado las normas del lex artis en la búsqueda de la información.

Es decir que información falsa, pasible de sanciones, será la que se publica sabiendo que no es verdadera (real malicia), y no la que no siendo verdadera se recogió mediante buenas prácticas periodísticas.

Instigación al delito.

Este tipo de delitos, está estrechamente vinculado con el derecho a la libertad de expresión y la teoría de la real malicia, y será muy difícil que pueda prosperar una acusación cuando la persona exprese una opinión, o un hecho verdadero, o actúe defendiendo alguna idea o reclamo contra medidas gubernamentales. 

El bien jurídico protegido es el orden y la tranquilidad pública, lo que dificulta la determinación de una conducta como contraria a la ley, pues habrá mucho subjetivismo en juego en cada caso particular.  

Para Núñez, el orden y la tranquilidad pública se trata de una situación objetiva de sosiego espiritual de las personas en general. 

Hay tensión entre esa situación de sosiego espiritual de las personas en general que busca proteger la ley penal, y el derecho constitucional que tienen todas las personas a expresarse y a manifestarse en contra de las decisiones de los gobiernos, que está amparado por la Constitución Nacional y reconocido en los fallos internacionales de la Corte IDH. 

Ante esta situación de conflicto, se debe analizar cuidadosamente cada caso de forma particular, teniendo en cuenta que la libertad de expresión debe primar por sobre cualquier actividad, siempre y cuando no se incite a la violencia o se busque generar una conmoción social. 

En este sentido la Corte IDH se ha expedido en el famoso caso Kimel que condenó a la Argentina, indicando que frente a la coalición entre el derecho a la libertad de expresión y las restricciones establecidas en un país de manera ambigua como es este tipo de delitos, prevalece la libertad de expresión. 

En Argentina la Cámara Nacional Federal Criminal y Correccional, en el caso Bonafini Hebe, ha dicho que en el marco de una protesta social no comete instigación al delito quien manda a destruir bienes del estado en el marco de un discurso político de prédica ideológica en las que no se especifica la forma de llevarse a cabo la acción promovida.

Puede ser sujeto activo de este delito “cualquier persona” que instigue de manera pública y dirigida a la generalidad de las personas. 

El tipo objetivo consiste en la acción de instigar a) dirigida a una cantidad indeterminada de personas; b) seriedad de la instigación; c) publicidad de la idea, y d) dirigida a la comisión de un delito.

El tipo subjetivo requiere dolo directo, es decir, conocimiento del carácter delictivo del hecho que se instiga a cometer, real conocimiento de lo requerido, trascendencia pública de la instigación, y que se transmita con la plena voluntad de que ese delito se cometa. 

Se trata de un delito de pura actividad que no requiere que el delito incitado se realice efectivamente. Basta con que se instigue. 

La pena prevista por el artículo 209 del Código Penal es de 2 a 6 años de prisión.

Como vimos, será muy difícil de probar este delito cuando la persona está ejerciendo su derecho constitucional de libertad de expresión en sentido amplio (opinión, información y prensa).

Delito de Intimidación pública.

Según el Código Penal, este delito consiste en que una persona busca generar temor en el público en general y con ese fin expresa voces alarmistas. 

Esta amenaza de sanción penal a las personas, generalmente es lanzada por los gobiernos para evitar que se opine sobre temas que el gobierno no quiere dar a conocer, pretendiendo calificar las expresiones públicas como una noticia falsa o “fake news”. 

Se requiere en el autor el conocimiento y la intención de que está expresando voces de alarma para generar temor en la población.

Por lo general, en los sistemas democráticos, estas acusaciones no prosperan pues debe demostrarse la real malicia de la persona que dice algo como verdadero sabiendo que es falso, y además, probarse que lo hizo con la intención de generar temor en la población.

La pena prevista para estos delitos por el artículo 211 del Código Penal es de entre 2 a 6 años de prisión. 

 

Casos relevantes vinculados a estos temas.

“New York Times Co. v. Sullivan” 1964 https://supreme.justia.com/cases/federal/us/376/254/

“Gertz v. Robert Welch, Inc.” 1974 https://supreme.justia.com/cases/federal/us/418/323/ 

“Campillay c/ La Razón” 15/05/1986 http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-julio-cesar-campillay-razon-cronica-diario-popular-constitucion-nacional-derecho-garantias-libertad-expresion-derecho-informacion-derecho-prensa-cronica-replica-responsabilidad-civil-fa86000284-1986-05-15/123456789-482-0006-8ots-eupmocsollaf 

“Vago Jorge Antonio” 19/11/1991 http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-vago-jorge-antonio-ediciones-urraca-sa-otros-recurso-hecho-fa91000519-1991-11-19/123456789-915-0001-9ots-eupmocsollaf

Kimel c/ Argentina”. 2/5/2008. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.pdf 

“Patitó c/ La Nación” 24/06/2008. http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-patito-jose-angel-otro-diario-nacion-otros-fa08000194-2008-06-24/123456789-491-0008-0ots-eupmocsollaf 

“Tristán Donoso c/ Panamá” 27-01-2009. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_193_esp.pdf 

Cámara Nacional Federal Criminal y Correccional, se ha expedido el 27/08/2006 en causa “Bonafini Hebe”